Moacir Antonio Machado da Silva Artigos jurídicos

1 – Introdução

A matéria concernente ao serviço de praticagem, que compreende, entre outros aspectos, a definição dos locais em que a atividade deve ser exercida, a fixação do número de Práticos, os requisitos de sua habilitação e a forma de sua organização, é hoje disciplinada na Lei n. 9.537, de 11.12.1997.

Diante desse novo diploma legal, algumas teses jurídicas foram suscitadas e acolhidas na via judicial, nas instâncias ordinárias, em contraposição ao entendimento e à prática da Administração do Ministério da Marinha.

Assim, em alguns precedentes, entendeu-se que a regra legal que confere à autoridade marítima competência para fixar o número de Práticos de cada zona de praticagem só pode ser interpretada no sentido de que autoriza a definição de um limite mínimo desses profissionais, argumentando-se que, sendo o serviço de praticagem uma atividade econômica de caráter privado, a interpretação de que se refere a um limite máximo seria incompatível com o art. 5º, XIII, e aindacom o caput e com o inciso IV do art. 170, todos da Constituição, que contemplam a liberdade de exercício profissional e os princípios de ordem econômica da livre iniciativa e da livre concorrência.

Na linha desse entendimento, concluíram esses julgados que, não sendo válida a fixação de um limite máximo, mas sim apenas de um limite mínimo, incabível cogitar-se de processo seletivo para o exercício da profissão de Prático, acrescentando-se que, não sendo a praticagem atividade que dependa de investidura em cargo ou emprego público, não se sujeita à disciplina do art. 37, II, da Constituição.

Daí a orientação fixada nessas decisões de que os exames para admissão de Praticantes de Prático devem ter necessariamente o caráter de simples prova de habilitação para verificação da aptidão ou não dos candidatos, como ocorre com o exame para obtenção da carteira de habilitação para condução de veículo automotor, de maneira que a aprovação, independentemente da classificação, seria bastante para que fossem julgados habilitados para a realização do estágio de qualificação. 1

Essas questões envolvem, sem dúvida, matéria pertinente à qualificação dos Práticos para a prestação dos serviços de praticagem e, portanto, à segurança da navegação. Os serviços de praticagem, com efeito, devem ser prestados por profissionais qualificados para atuação em trechos da costa, portos, baías, estuários de rios, lagos e terminais, em que as características peculiares locais, como ventos, marés, sedimentação, assoreamentos, bancos de areia e outros perigos isolados, possam dificultar a livre e segura movimentação das embarcações.

A grande maioria dos acidentes marítimos ocorre em locais perigosos compreendidos nas zonas de praticagem ou em operações de rotina nas proximidades portuárias. Trata-se, assim, de serviço de grande relevância, porque a segurança da navegação é estabelecida em tutela de bens e direitos constitucionais, entre os quais a vida humana, o patrimônio público e privado, o comércio interno e externo do País e o meio ambiente.

Os bens e produtos importados e exportados pelo Brasil, em sua quase totalidade, são transportados por navios, de modo que cresce ainda mais de importância o serviço de praticagem na medida em que se intensifica e se desenvolve o tráfego marítimo de pessoas e de bens do comércio internacional.

Isso tudo está a demonstrar a importância do exame mais detido das questões jurídicas decididas nos aludidos precedentes judiciais. A abordagem dessas questões, em primeiro lugar, envolve o exame da exata interpretação das normas pertinentes da Lei 9.537, de 1997, inclusive à luz da evolução da disciplina normativa da matéria no Brasil. Impõe ainda definições sobre a natureza e o regime jurídico do serviço de praticagem, que têm inteira pertinência no exame da compatibilidade dessas regras legais com as normas constitucionais referenciadas.

2 –Aspectos essenciais da disciplina normativa da matéria

2.1 – Disciplina da praticagem no direito anterior à Lei nº 9.537/97

A regulamentação oficial do serviço de praticagem no Brasil surgiu com o Decreto de 12.06.1808, editado por D. João VI. O Código Comercial, que é de 1850, no art. 507, em breve referência, obriga o capitão, isto é, o comandante da embarcação, “a tomar os pilotos e práticos necessários em todos os lugares em que os regulamentos, o uso e a prudência o exigirem”.

Na República, antes do advento da Lei nº 9.537, de 1997, ora em vigor, sucederam-se vários Decretos que aprovaram os Regulamentos Gerais dos Serviços de Praticagem, tornando obrigatório o serviço para todas as embarcações que demandavam portos ou ancoradouros de acesso difícil ou perigoso, seja para a navegação costeira, proveniente do alto mar ou do interior.

Nos aspectos essenciais mais diretamente ligados ao tema deste trabalho, o Decreto nº 79, de 23.12.1889, primeiro a ser editado no período republicano, dispunha que o serviço devia ser exercido por associação, salvo se impossível organizá-la, caso em que caberia ao Governo federal auxiliar ou realizar o serviço de praticagem por administração, sob a exclusiva direção de um oficial reformado da Armada, sob nomeação federal (art. 3º). Os Práticos estavam subordinados aos Capitães dos Portos. Os números de Práticos, de Praticantes de Prático e de outros profissionais da área eram definidos nos regulamentos e cada localidade (art. 6º). Os lugares de Prático do quadro deviam ser preenchidos, em princípio, pelos Praticantes que fossem aprovados no exame de habilitação profissional (art. 9º). Surgindo vaga de Prático, o Diretor de Praticagem devia convocar interessados para inscrição em processo de seleção de Praticante de Prático (art. 84).

O Decreto nº 6.846, de 06.02.1908, facultou aos Práticos a organização em associações, que eram regidas por suas disposições e pelos regulamentos próprios, aprovados pelo Ministério da Marinha (art. 3º). Reunidos ou não em associação, os Práticos estavam subordinados ao Capitão do Porto da circunscrição marinha do local de exercício da profissão (arts. 5º e 6º). Nas localidades de praticagem obrigatória, inexistindo associação, cabia ao Governo federal estabelecer e manter o serviço de praticagem. Os lugares de Prático do quadro deviam ser preenchidos por Praticantes de Prático (art. 16, par. Único). Na falta de Praticantes habilitados, o Capitão do Porto devia dar divulgação da existência de vaga, convocando os interessados para inscrição no processo seletivo (art. 78). Os números de Práticos, de Praticantes de Prático e de outros profissionais da área continuaram a ser definidos nos regulamentos de cada localidade.

Seguiu-se o Decreto nº 17.616, de 31.12.1928, que, nos arts. 3º, 4º, 5º, 6º, 8º, 10, 84 e 126, manteve a disciplina da matéria estabelecida no Decreto nº 6.846, de 1908.

O Decreto nº 40.704, de 31.12.1956, classificou os serviços de praticagem em coletivos, individuais e militares, quanto à sua organização (art. 7º). Nos serviços de praticagem militar, os Práticos integravam o Quadro de Práticos da Marinha brasileira (art. 7º, § 3º). Os Práticos da praticagem coletiva eram administrados pelo Ministério da Marinha, por intermédio da DPC – Diretoria de Portos e Costas (art. 11). Tanto os serviços de praticagem coletivos quanto os individuais estavam subordinados aos Capitães dos Portos da área de praticagem correspondente (art. 9º). A lotação de Práticos, Práticos Auxiliares e Praticantes de Prático e, em geral, do pessoal contratado era definida pelo Capitão dos Portos, após aprovação da Diretoria de Portos e Costas - DPC, segundo critérios objetivos (art. 29, § 1º).

Estabeleceu o Decreto processo seletivo público para Praticante de Prático (art. 33), que podia ser nomeado Prático Auxiliar, desde que tivesse obtido Carta de Prático da zona de praticagem correspondente, após aprovação nos exames, de acordo com as instruções do DPC e de dois anos de efetivo exercício como Praticante de Prático (art. 36). O Prático Auxiliar era nomeado Prático após dois anos de interstício em efetivo exercício, se tivesse exercido a praticagem com responsabilidade e êxito na ZP respectiva (art. 37). Cada ZP individual devia ter o número de Práticos fixado pelo DPC, tendo em vista as necessidades locais (art. 94). A praticagem individual devia ser convertida em coletiva se o movimento da navegação comportasse essa forma de organização (art. 94, par. Único).

O Regulamento Geral dos Serviços de Praticagem, aprovado peloDecreto nº 119, de 6.11.1961, introduziu modificação substancial na matéria, transferindo aos Práticos a total responsabilidade pela gestão dos serviços, conferindo-lhes autonomia para decidirem sobre aspectos administrativos e comerciais, não mais subordinando os serviços de praticagem aos Capitães dos Portos, como ocorria nos Regulamentos anteriores. Em razão dessas mudanças, o serviço de praticagem passou a ser exercido em caráter privado.

Nessa diretriz, dispôs o Decreto que cabia aos Práticos “a direção da navegação de praticagem”, na respectiva ZP (art. 7º, alínea a). Prescreveu o art. 6º que “os Serviços de Praticagem são fiscalizados quanto ao aspecto técnico e regulamentar pela Capitania dos Portos, Delegacia ou Agência, de acordo com sua localização, e o art. 18, alínea c, atribuiu aos Capitães de embarcações “fiscalizar a execução do Serviço de Praticagem”.2

O número de Práticos necessário à execução dos serviços nas várias zonas de praticagem, era fixado pelo Diretor de Portos e Costas, por proposta do Capitão dos Portos, considerando o movimento das embarcações no ano anterior e pessoal mínimo para execução dos serviços, sem sobrecarga de trabalho (art. 9º). Os Práticos podiam exercer sua profissão individualmente ou reunidos em associação (art. 10). Em caso de necessidade de aumentar o número de Práticos, a Diretoria de Portos e Costas devia determinar a realização de exames (seleção pública) para Praticante de Prático (art. 11).

O Certificado de Praticante de Prático devia ser expedido pelo DPC, com prazo de validade de dois anos, ao candidato aprovado e classificado nos exames, dentro do número de vagas (art. 12, alínea b e § 5º). Após contar o mínimo de um ano de exercício efetivo, o Praticante de Prático podia requerer a prestação de exame de manobras perante a Capitania dos Portos ou Delegacias e, sendo aprovado, obteria a Carta de Prático expedida pelo DPC.

O Decreto nº 93.475, de 24.10.1986, conferiu também ao DPC a fixação do número de Práticos, de acordo com critérios tendentes a suprir as necessidades do tráfego marítimo, fluvial e lacustre.3 Dispôs que os Práticos, de preferência, exercessem a profissão reunidos em associação ou comissão, para assegurar a prestação ininterrupta da praticagem a todos os navios. Onde não fossem criadas associações, o Capitão dos Portos devia reunir os Práticos em comissão (art. 10 e seu par. Único). No mais, manteve a disciplina estabelecida no Decreto anterior, fixando, porém, em dois anos o prazo do certificado de Praticante de Prático.

Prescreveu o Decreto nº 93.475/1986 que o preenchimento das vagas de Prático nas Zonas de Praticagem fosse realizado mediante exame de Praticante de Prático, por determinação da DPC. Dispôs que a qualificação técnica do Prático fosse mantida mediante o cumprimento de um número mínimo de manobras estabelecido pelo Capitão dos Portos, para cada ZP. Em caso de surgimento de vagas de Prático, a DPC devia determinar a realização de exames de Praticante de Prático. O Certificado de Praticante de Prático, válido por dois anos, devia ser outorgado ao candidato aprovado e classificado dentro do número de vagas existentes. Após seis meses de efetivo exercício, se o Praticante de Prático fosse aprovado no exame de manobras, receberia a Carta de Prático expedida pelo Diretor de Portos e Costas.

O Decreto n. 97.026, de 01.11.1988, por fim, nesses pontos, reproduziu as disposições do Decreto n. 93.475/1986.

2.2 – A vigente Lei nº 9.537/97

O serviço de praticagem, na definição do art. 12 da Lei nº 9.537, de 11.12.1997, que dispõe sobre a segurança do tráfego aquaviário em águas sob jurisdição nacional, “consiste no conjunto de atividades profissionais de assessoria ao Comandante requeridas por força de peculiaridades locais que dificultam a livre e segura movimentação da embarcação”.

Essas atividades profissionais de caráter técnico especializado de assessoria ao Comandante são atribuídas aos Práticos. Está claro na definição legal que os Práticos não realizam diretamente as manobras da embarcação, não assumem o seu comando, mas sim prestam serviços de assessoria ao Comandante, que é o responsável por sua operação e manutenção (Lei 9.537/97, art. 2º, IV).

As zonas de praticagem, em que se torna obrigatória a utilização do serviço, são definidas pela autoridade marítima, à qual também é confiada a regulamentação e a especificação das embarcações dispensadas do serviço (Lei 9.537/1997, art. 4º, II).4 Essas atribuições são exercidas pelo Diretor de Portos e Costas, que é o representante da autoridade marítima para a Segurança do Tráfego Aquaviário.5

A matéria concernente ao serviço de praticagem é disciplinada nos arts. 13 a 15 da Lei n. 9.537, de 11.12.1997.6 De acordo com esse diploma legal, cabe à autoridade marítima a definição do número de Práticos de cada ZP (art. 14, I). A habilitação do Prático é concedida para cada ZP, após aprovação em exame e estágio de qualificação (art. 13, § 1º).

O procedimento da habilitação, porém, é fixado normativamente pela autoridade marítima. A NORMAM nº 12/2006, no subitem 0201, estabelece que “o preenchimento de vagas de Prático, em uma determinada ZP, será feito por meio da realização de Processo Seletivo à categoria de Praticante de Prático, a critério exclusivo da DPC”. O candidato aprovado e classificado dentro do limite de vagas, em processo seletivo, nos termos dos subitens 0106 e 0115, recebe o Certificado de Habilitação de Praticante de Prático expedido pelo Capitão dos Portos que o autoriza a adestrar-se a bordo de uma embarcação sob a supervisão de um Prático.7

O Certificado de Habilitação de Prático, expedido pelo representante nacional da autoridade marítima, isto é, o Diretor de Portos e Costas, atesta que o Praticante de Prático concluiu com sucesso o programa mínimo do estágio de qualificação e foi aprovado nos exames, reconhecendo seu direito de exercer a profissão de Prático naquela ZP para a qual foi certificado (Lei nº 9.537/97, art. 13, § 1º; e NORMAM 12/2006, subitem 0105).8

As exigências de processo seletivo e de aprovação no estágio de qualificação, bem assim a de preservação de permanente habilitação para praticagem no local têm por finalidade garantir a segurança da navegação na ZP. Os serviços que devem ser prestados pelo Prático estão a indicar que, além de sólida formação técnica de náutica, como anota a Professora Eliane Maria Octaviano Martins, o Prático deve ter pleno conhecimento das peculiaridades da ZP para a qual foi habilitado, para que possa assessorar o Comandante na segura movimentação da embarcação no ambiente marinho local.9

Nos termos do caput do art. 13 da Lei nº 9.537, de 1997, os Práticos exercem os serviços de praticagem individualmente, organizados em associações ou contratados por empresas. Sob qualquer modalidade, constituem elementos componentes indissociáveis do exercício das atividades do Prático a Atalaia, isto é, a Estação de Praticagem, e a Lancha de Prático (NORMAM nº 12/2006, subitem 0116).10

Para o exercício da praticagem individual, o Prático igualmente terá que dispor de Lancha de Prático e da Atalaia, podendo utilizar-se desses elementos da associação de praticagem local, caso em que deverá pagar o preço ajustado entre as partes (NORMAM 12/2006, subitem 0213). Em qualquer caso, a atuação individual será muito mais dispendiosa, de forma que o Prático estará propenso a vincular-se à associação ou à empresa da ZP local. Ademais, a atuação individual poderá tornar mais difícil o cumprimento de frequência mínima de manobras fixada para o local.

A reunião dos Práticos em trabalho conjunto ou coletivo tem por finalidade assegurar a prestação ininterrupta do serviço de praticagem, quando obrigatório, a todas as embarcações, sem distinção. Mas também é certo que proporciona a distribuição equitativa dos serviços, evitando a sobrecarga de trabalho de alguns e a inércia de outros, garantindo a todos os Práticos a realização frequente e regular de manobras, de forma que possam manter a permanente habilitação para o exercício das atividades de praticagem no local, exigida no § 2º do art. 13 da Lei nº 9.537/97.

2.3 -Aspectos relevantes dessa evolução

Ve-se que a Lei nº 9.537, de 1997, nos pontos questionados, mantém o tratamento conferido à matéria nos Regulamentos anteriores, em especial desde o Decreto nº 119, de 1961.

A Lei º 9.537/97, com efeito, mantém o sistema dos Regulamentos anteriores nos pontos essenciais concernentes à organização do serviço de praticagem, a saber: 1º) atribui ao DPC a definição das ZP’s e a fixação do número de Práticos de cada uma delas; 2º) exige que o aquaviário seja aprovado em exame e estágio de qualificação para o exercício profissional de Prático na ZP para a qual foi certificado; 3º) estabelece que o serviço de praticagem pode ser executado pelos Práticos individualmente, organizados em associações ou contratados por empresas, exigindo, porém, que realizem frequência mínima de manobras, estabelecida pelo DPC, para que mantenham a habilitação profissional; e 4º) declara o serviço de praticagem atividade essencial e proíbe ao Prático a recusa na prestação do serviço de praticagem.

Essa estabilidade das regras pertinentes ao regime jurídico, observada nas sucessivas regulamentações da matéria, está ligada à necessidade que sempre existiu de garantir a execução dos serviços de praticagem de acordo com as exigências da segurança da navegação, sem risco de degradação do grau de adestramento dos Práticos.

A definição numérica dos Práticos de cada ZP, nada obstante, jamais foi deixada à inteira discrição administrativa, sendo vinculada a critérios objetivos, como o da média mensal do número de embarcações que se utilizam dos serviços de praticagem, o da garantia de disponibilidade permanente de profissionais para o exercício ininterrupto da atividade, o de prevenção de sobrecarga de trabalho e ainda, na legislação mais recente, o da exigência de frequência mínima de manobras, com a finalidade de manter atividade constante e familiaridade dos Práticos com as peculiaridades locais e, assim, a assegurar a qualificação permanente desses profissionais.

Outro aspecto relevante é o de que os vários Regulamentos exigiram processo seletivo para a categoria de Praticante de Prático, com vistas ao preenchimento de vagas de Prático. Esse é também o sistema contemplado em regras da NORMAM nº 12/2006 (subitens 0106 e 0115), editadas em cumprimento ao § 1º do art. 13 da Lei 9.537/97, que confere à autoridade marítima a atribuição de fixar os requisitos para a inscrição de aquaviários como Práticos.

A maior inovação, entretanto, ocorreu em 1961 e persiste no regime legal vigente. A administração das associações de praticagem, isto é, a gestão do serviço, que desde o Decreto nº 79/1889 cabia às Capitanias dos Portos, foi atribuída pelo Decreto nº 119 aos próprios Práticos. Dessa forma, o serviço de praticagem, a partir de então, passou a ser exercido em caráter privado. Em suma, embora os serviços continuassem a ser regulamentados, controlados e fiscalizados pelo Poder Público, a administração das associações de praticagem passou a ser exercida diretamente pelos Práticos.

Por último, a evolução histórica dessa regulamentação, desde o Decreto nº 79, de 1889 até a Lei nº 9.573/97, em vigor, demonstra que o Poder Público federal sempre estabeleceu as normas de organização do serviço de praticagem e também exerceu o controle e a fiscalização das atividades correspondentes, por meio das Capitanias dos Portos e da Diretoria de Portos e Costas do Ministério da Marinha.11

2.4 –Exegese das normas legais sobre a fixação do número de Práticos

Nos julgados precedentes indicados do TRF da 2ª Região (nota de rodapé nº 1), decidiu-se que o art. 14, par. Único, I, da Lei nº 9.537/97, somente autoriza a autoridade marítima a fixar um número mínimo de Práticos para cada ZP, porque essa seria a interpretação que tornaria a regra compatível com os princípios da livre iniciativa e da livre concorrência (CF/88, art. 170, caput e inciso IV) e com a liberdade de exercício profissional (CF/88, art. 5º, XIII).

O citado dispositivo legal, contudo, não comporta interpretação no sentido de que apenas autorizou a fixação de limite mínimo. Essa exegese, em primeiro lugar, não se concilia com o elemento histórico, concernente aos vários regulamentos, que traduzem a evolução da disciplina normativa da matéria. Os primeiros Decretos sobre o serviço de praticagem, com efeito, deixavam aos regulamentos de cada localidade a definição do número de Práticos e de Praticantes de Prático (Decretos ns. 79/1889, 6.846/1908 e 17.616/1928), exigindo processo seletivo para suprir a existência de vagas de Praticantes de Prático. Essa fixação do número de Práticos passou a ser atribuída ao Diretor de Portos e Costas a partir do Decreto nº 40.704/1956, que se manteve nos Decretos posteriores, com a exigência de processo seletivo para Praticante de Prático, em caso de surgimento de vaga ou de decisão da autoridade marítima de aumentar o número de Práticos da zona de praticagem.

Processo seletivo supõe limitação do número de vagas, isto é, significa que a regra autorizativa da fixação do número de Práticos trata de um limite máximo, e não de um limite mínimo de vagas. Se se tratasse de exame de simples habilitação para um número indefinido de interessados, seria impróprio considerar-se a hipótese de processo seletivo. Corrobora ainda essa constatação a circunstância de que os vários regulamentos só autorizavam a instauração de seleção pública de Praticante de Prático em caso de surgimento de vaga de Prático, seja em razão de aumento do número de Práticos da ZP, seja em razão de vacância observada no quadro dos antigos Práticos, indicando, portanto, a definição de um limite máximo desses profissionais.

Por outro lado, a definição numérica de que trata o art. 14, par. Único, I, da Lei nº 9.537/97 é dependente e está vinculada a outra regra legal, a de cumprimento de frequência mínima de manobras (Lei nº 9.537/97, art. 13, § 2º), que é estabelecida pela mesma autoridade e constitui dado essencial para a definição do número de Práticos que podem atender a essa exigência, segundo o movimento de embarcações de cada zona de praticagem. Só é possível garantir o cumprimento de frequência mínima de manobras a um universo restrito de Práticos, porque é também limitado o movimento das embarcações em cada um desses locais.

Se a exigência de realização de um número mínimo de manobras leva necessariamente à conclusão de que a autoridade marítima deve limitar o número de Práticos para cada ZP, a regra do art. 14, par. Único, I, da Lei 9.537/97 só comporta exegese no sentido de que trata de um limite máximo de vagas, sendo incabível cogitar-se de interpretação diversa a pretexto de atribuir-lhe significado compatível com a Constituição.

A controvérsia em torno da interpretação dessa regra passou pelo crivo do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº 752.175-RJ, interposto pela União de decisão proferida pelo TRF 2ª Região, que concedera segurança a candidato aprovado no processo seletivo de Praticante de Prático, mas classificado fora do limite das vagas estabelecidas no Edital.

A Segunda Turma, em acórdão relatado pela Ministra ELIANA CALMON, por unanimidade, deu provimento ao Recurso Especial, entendendo que: a) a Lei nº 9.537/97 estabelece rígido controle pelo Estado do desempenho da atividade do Prático, para salvaguardar a vida humana, a segurança da navegação e a preservação do meio ambiente, atribuindo à autoridade marítima competência para delimitar as zonas de praticagem, regulamentar o serviço e realizar o processo seletivo correspondente; b) no processo seletivo de Praticante de Prático, dividido em seis etapas distintas, apenas os aprovados e classificados dentro das vagas podiam realizar o estágio de qualificação; e c) não tendo o impetrante sido classificado no limite das vagas oferecidas, não tem direito de continuar na etapa seguinte, concernente à realização do estágio de qualificação.12

Tendo a regra legal um único significado normativo, não há como cogitar-se de interpretação conforme a Constituição. Como adverte CANOTILHO, a interpretação de acordo com a Constituição está condicionada ao caso de “polissemia de sentidos de um acto normativo”.13 E, com efeito, não cabe ao Judiciário conferir a texto legal, que comporta um único sentido normativo, significação diversa, para afeiçoá-lo à Constituição, porque essa prática implica em exercício de função legislativa pelo Judiciário, em afronta ao princípio da independência dos Poderes (Constituição, art. 2º).14

Cinge-se, portanto, a controvérsia jurídica constitucional em saber se a fixação de um limite máximo de Práticos, autorizada de forma inequívoca no art. 14, par. Único, I, da Lei nº 9.537/97, é compatível com os princípios da livre iniciativa, da livre concorrência e da liberdade do exercício da profissão, de que tratam, respectivamente, os arts. 170, caput e par. Único, IV, e 5º, XIII, da Constituição.

Essas questões constitucionais só podem ser bem examinadas a partir da determinação da natureza jurídica do serviço de praticagem.

3 - Natureza jurídica do serviço de praticagem

A partir do Decreto nº 119, de 1961, como se referiu, a administração das associações de praticagem, que, desde 1889, era confiada às Capitanias dos Portos, foi atribuída aos próprios Práticos, passando o serviço de praticagem a ser exercido em caráter privado.

Essa mudança tem invariavelmente conduzido à interpretação no sentido de que a privatização atingiu o próprio serviço de praticagem a partir desse novo Decreto. Consectário desse entendimento é o de que as atividades pertinentes estariam submetidas aos princípios da livre iniciativa e da livre concorrência e ainda à garantia de liberdade do exercício profissional.15 Uma vez acolhida essa orientação, o complexo de regras de controle só poderia ser validamente compreendido no campo restrito das limitações concernentes ao poder de polícia.

Há que se distinguir, entretanto, entre a titularidade do serviço e a de sua execução. A natureza do serviço diz respeito à titularidade pública ou privada do próprio serviço, ao passo que a forma da execução se refere à sua gestão, que pode ser pública ou privada, convindo lembrar-se que um serviço público pode ter sua gestão transferida a particulares.16Como anota Raquel Dias da Silveira, o divisor de águas entre serviço público e serviço privado reside na pessoa que os titulariza, acrescentando que titularidade e execução de determinada atividade estatal são conceitos jurídicos diversos.17

Reflexão mais detida sobre os aspectos essenciais concernentes ao serviço de praticagem leva a concluir que se trata verdadeiramente de um serviço público, ostentando todos os seus elementos característicos.

Patente o elemento material ou objetivo na caracterização do serviço de praticagem como serviço público, porque dirigido a garantir a segurança da navegação, em salvaguarda de direitos fundamentais da coletividade. É definido em lei como atividade essencial (Lei nº 9.537/97, art. 14, caput), de relevante interesse público, pelas implicações diretas que tem com a segurança das pessoas, a preservação do meio ambiente e a proteção do patrimônio público ou privado, valores esses tutelados nos arts. 5º, caput, e 225 da Constituição Federal.18

A Lei nº 9.537/97, que dispõe sobre a segurança do tráfego aquaviário em águas sob a jurisdição nacional, dispõe, em seu art. 3º, que cabe à autoridade marítima promover a implementação e a execução desse diploma legal “com o propósito de assegurar a vida humana e a segurança da navegação, no mar aberto e nas hidrovias interiores, e a preservação da poluição ambiental por parte das embarcações, plataformas ou suas instalações de apoio”.

A segurança da navegação, em salvaguarda da vida humana, em proteção ao patrimônio público e privado e na prevenção da poluição ambiental, constitui fim próprio do Estado.

Essasmatérias, por isso mesmo, estão submetidas à rígida disciplina estatal. A Constituição atribui à União competência privativa para legislar sobre “regime dos portos, navegação lacustre, fluvial, marítima...”(art. 22, X), bem como competência concorrente para legislar sobre “proteção do meio ambiente e controle da poluição” (art. 24, VI), que fundamentam as normas legais e regulamentares editadas em garantia da tutela desses bens e direitos constitucionais. A Lei Complementar nº 97, de 09.06.1999, estabelece normas gerais para a organização, o preparo e o emprego das Forças Armadas, conferindo à Marinha, dentre outras atribuições, a de “prover a segurança da navegação aquaviária” (art. 17, II).19

Também o critério formalleva a qualificar o serviço de praticagem como serviço público, porque submetido ao regime jurídico público em todos os seus aspectos essenciais.

A Lei nº 9.537/97, com efeito, como já se referiu, atribui à autoridade marítima competência para definir as ZP’s e o número de Práticos de cada uma delas (art. 14, par. Único, I). Os requisitos para inscrição de aquaviários como Práticos são estabelecidos pela autoridade marítima, após aprovação em exame e estágio de qualificação (art. 13, § 1º). Surgindo vaga de Prático, deve ser instaurado processo seletivo de Praticante de Prático, que é disciplinado em ato normativo do Diretor de Portos e Costas e realizado pela própria DPC. Os candidatos aprovados e classificados no processo seletivo devem realizar o estágio de qualificação, que constitui, em realidade, o curso de formação do Prático, cujo programa mínimo é definido pelo Capitão dos Portos da ZP correspondente.

O citado diploma legal impõe a continuidade do serviço de praticagem, tendo em vista o caráter essencial da atividade. Estabelece o art. 14, caput, que o serviço deve estar permanentemente disponível nas ZP’s. O art. 15 estatui que a prestação dos serviços é irrecusável, sob pena de suspensão do certificado de habilitação e, em caso de reincidência, de seu cancelamento. Esta última regra tem o sentido de garantir a continuidade da prestação do serviço de praticagem, 20 indistintamente a todas as empresas de navegação.

Os Práticos estão sujeitos ao plano de manutenção da habilitação, que é elaborado pelo Capitão dos Portos de cada ZP, 21 bem como à escala de rodízio, a ser apresentada ao Capitão dos Portos, para ratificação e controle, com vistas a garantir a disponibilidade permanente do serviço de praticagem e a realização da frequência mínima de manobras estabelecido pelo Diretor de Portos e Costas, bem assim a preservar o profissional da fadiga.22

A Lei nº 9.537/97 ainda confere à autoridade marítima a atribuição de especificar as embarcações dispensadas do serviço de praticagem (art. 4º, II), bem assim a de habilitar Comandantes de navios sob bandeira brasileira a conduzir a embarcação sob seu comando no interior da ZP (art. 13, § 4º).

Quanto ao preço do serviço de praticagem, o anterior Decreto nº 2.596, de 1998, no art. 6º, I, II e III, estabelecia que a remuneração do serviço abrangia oprático, a lancha de prático e a atalaia e devia “ser livremente negociado entre as partes interessadas”; não havendo acordo, poderia o Diretor de Portos e Costas fixá-lo. A intervenção da Autoridade Marítima na definição dos preços era supletiva e condicionada, somente se justificava para assegurar a disponibilidade permanente do serviço, isto é, em caso de risco de sua interrupção.

Ocorre que o recente Decreto nº 7.860, de 6/12/2012, instituiu a "Comissão Nacional para Assuntos de Praticagem", definindo suas atribuições, entre as quais a de propor "preços máximos do serviço de praticagem em cada Zona de Praticagem". No regime desse novo Decreto, cuja eficácia está suspensa por decisões liminares proferidas em mandados de segurançal, 23 a atuação da Autoridade Marítima é incondicionada, devendo as partes submeter-se ao limite máximo fixado, que já define o preço considerado adequado pela DPC, perdendo sentido a hipótese de nova intervenção para fixação do preço.

O poder conferido às autoridades administrativas na imposição de sanções aos Práticos e aos Praticantes de Práticos, por infração aos deveres que lhes são atribuídos, compõe também o regime de direito público, que é absolutamente preponderante do serviço de praticagem, de maneira que o elemento formal se faz presente para a caracterização de sua natureza pública.24

O histórico do serviço de praticagem no Brasil, aliás, demonstra que sua organização e funcionamento foram sempre submetidos a rígida disciplina normativa da União, que também exerceu o controle, a fiscalização das atividades correspondentes, mesmo após o advento doDecreto nº 119, de 1961, que conferiu aos Práticos a gestão das associações de praticagem.

Por último, concorre o elemento subjetivo ou ovínculo orgânico nessa caracterização. Sobre esse requisito, assinala Almiro do Couto e Silva que, “para a qualificação de um serviço como público, a par do interesse geral a que se destina a satisfazer, é indispensável a existência de um vínculo orgânico entre ele e o Estado. Este é o titular do serviço, muito embora sua gestão possa ser transferida a particulares.” 25 A gestão do serviço de praticagem foi transferida diretamente aos Práticos habilitados, individualmente, organizados em associações ou contratados por empresas (Lei nº 9.357/97, art. 13, caput), sem vínculo funcional com o Estado, que desempenham as atividades pertinentes por delegação da União, que é a titular do serviço.

A administração do serviço de praticagem era conferida às Capitanias dos Portos nos sucessivos Regulamentos, desde o Decreto nº 79/1889. A transferência da gestão do serviço aos Práticos, a partir do Decreto nº 119/1961, constitui caso típico de delegação, em que a União manteve a titularidade do serviço, transferindo a sua execução aos delegatários, que passaram a ser os titulares do exercício da atividade.

A analogia com os serviços notariais e de registro, que constituem serviço público, é inevitável, porque também estes são exercidos em caráter privado, por delegação do Estado.26 Estão ambos submetidos a um regime estrito de direito público. O ingresso na atividadenotarial e de registro depende de concurso público por expressa determinação constitucional (CF/88, art. 236, caput, e § 3º), 27 enquanto que o exercício da profissão de Prático depende de aprovação em processo seletivo de Praticante de Prático, por imposição ligada à observância de princípios constitucionais concernentes à Administração Pública (CF/88, art. 37, caput), além de aprovação em estágio de qualificação.

4 – A Praticagem em outros países

4.1 - Adequação ao sistema marítimo internacional

A decisão do legislador de estabelecer regime jurídico de direito público para o serviço de praticagem, em todos os aspectos essenciais, decorre da própria necessidade de conferir-lhe tratamento especial, por sua natureza verdadeiramente singular, em razão do imperativo da segurança da navegação em áreas restritas. Nas linhas concernentes ao controle estatal, à continuidade da prestação do serviço, à habilitação e experiência permanente dos profissionais e à forma de sua organização, seguiu o legislador, como resultado de sua longa evolução histórica, o recomendado, desde 1968, pela Organização Marítima Internacional, seguido, nos dias de hoje, pela quase totalidade dos países.

O tratamento dado à matéria no sistema brasileiro é o preconizado pela Resolução nº A-960, publicada em 5 de março de 2004,28 que foiadotada em 5 de dezembro de 2003 pela Assembleia da Organização Marítima Internacional (IMO – International Maritime Organization), Agência da ONU, sediada em Londres, que conta com 164 países membros, dentre os quais o Brasil, desde 1963. Os atos e resoluções da IMO são de obrigatória observância no País, nos termos do art. 36 da Lei nº 9.537/97.29

Recomenda a Resolução nº A-960, no Anexo 1, que a autoridade competente de praticagem “estabeleça os requisitos para admissão e elabore as normas para a obtenção do certificado ou da licença para desempenhar os serviços de praticagem na área sob sua jurisdição”(item 2, subitem 2.3.1); que o certificado ou licença de Prático “indique a área de praticagem para a qual é emitido” (item 3): que o treinamento inclua uma experiência prática, adquirida sob a rigorosa supervisão de Práticos experientes e que a experiência adquirida seja suplementada através de simuladores, operados por computadores ou tripulados, de instrução em sala de aula ou de outros métodos de treinamento (item 5.2); que, para assegurar a proficiência prolongada dos Práticos e para atualizar o seu conhecimento, a autoridade competente de praticagem, a intervalos não superiores a cinco anos, certifique que todos os Práticos sob sua jurisdição continuam a possuir os conhecimentos recentes sobre navegação na área local (subitem 6.1.1); e que “quando, em casos de ausência do trabalho, por qualquer motivo, estiver faltando a um Prático experiência recente na área de praticagem, a autoridade competente da praticagem deverá certificar que o Prático readquiriu a familiaridade com a área, quando do seu retorno ao trabalho” (item 6.3).

A importância da utilização de pilotos marítimos (Práticos) qualificados nas proximidades dos portos e em outras áreas onde se exige conhecimento especializado local, havia sido reconhecida formalmente pela IMO em 1968, quandoadotou a Resolução A-159, que recomendou aos Governos dos países membros a organização de“serviços de pilotagem” (no Brasil, “serviços de praticagem”), que poderiam mostrar-se mais efetivos do que outras medidas, e a definição dos navios e classes de navios para os quais o serviço deveria ser obrigatório.30

Essa a razão pela qual, nos vários países, o serviço de praticagem está submetido a rígido controle estatal. Há formas de organização diversas do serviço de praticagem em cada país: em alguns, é exercido diretamente pelo Estado; em outros, é delegado a profissionais autônomos, organizados em associações ou sindicatos. Podem ser controlados pela Marinha, como ocorre no Brasil, pela Guarda Costeira, como é o caso dos Estados Unidos da América, ou ainda pela Administração Portuária. Mas, “em todos os países, o serviço de praticagem guarda um traço em comum: o controle pelo Estado, tanto na parte técnica quanto na comercial”.31

Na Inglaterra, o controle é exercido pela Secretaria de Estado de Transporte, inclusive sobre as taxas que são cobradas pelo serviço de praticagem. O Ato de Pilotagem de 1987 concentrou a responsabilidade sobre a movimentação dos navios e a segurança da navegação nas autoridades competentes dos portos. São elas responsáveis pelo credenciamento dos pilotos e por sua contratação, embora, em determinadas circunstâncias, possam também valer-se de pilotos autônomos ou de uma agência, como a Trinity House.

4.2- O serviço de praticagem em alguns outros sistemas jurídicos

A natureza pública do serviço de praticagem é definida em outros sistemas jurídicos que adotam organização similar à do Brasil.

Na França, os pilotos são também profissionais autônomos e a prestação de serviço de pilotagem constitui um contrato de direito privado. O serviço, porém, está submetido a um regime específico de direito público no interesse de garantir a segurança da navegação e, por essas razões, têm natureza de serviço público, como reconheceu o Conselho de Estado, em julgado de 2 de junho de 1972.32

A Itália apresenta organização também semelhante. A pilotagem é atribuída a uma corporação de pilotos, com personalidade jurídica própria, mas submetida ao controle contínuo por parte da autoridade marítima, tanto no que diz respeito aos integrantes da corporação quanto ao desenvolvimento de suas atividades. O caráter público do serviço de pilotagem é reconhecido tanto pela doutrina quanto pela jurisprudência italianas, porque organizado para prestação de serviços de interesse geral, pelas prescrições de caráter administrativo a que está submetido e ainda porque exercido exclusivamente por pilotos selecionados previamente em exames especiais.33

Na Espanha, que também apresenta organização similar à do Brasil, a doutrina e a jurisprudência reconhecem a natureza pública do serviço de praticagem.34

Os diversos países europeus, aliás, organizam a praticagem como serviço público, prestado diretamente pelo próprio Estado ou por corporação de Práticos, com número de profissionais definido pelas autoridades administrativas de cada país. Em Portugal, 35 Bélgica, Grécia e nos países escandinavos, o serviço de pilotagem é exercido diretamente pelo Estado, através de funcionários ou empregados públicos.

Têm sido frustradas as raras iniciativas tendentes a submeter o serviço de pilotagem ao regime de mercado. O sistema vigente, de organização do serviço de pilotagem como serviço público, está bem sedimentado na Europa, a julgar pelas regulamentações mais recentes sobre a matéria.36

5 – Constitucionalidade da limitação do número de Práticos

5.1 –A Limitação e os princípios da livre iniciativa e da livre concorrência

A natureza pública do serviço da praticagem já seria bastante para excluir as atividades correspondentes da esfera da livre iniciativa e da livre concorrência, 37 de modo que as normas que autorizam a autoridade administrativa a limitar o número de práticos de cada zona de praticagem e que exigem aprovação e classificação em processo seletivo e aprovação em estágio de qualificação não colidem com esses princípios da ordem econômica, contemplados no caput e no inciso IV doart. 170 da Constituição Federal.

É certo que, por força de lei, como assinala Alexandre Aragão, várias atividades previstas como serviços públicos na Constituição, em especial no terreno das telecomunicações, da energia elétrica e dos portos (CF/88, art. 21, XI e XII), vêm sendo desempenhadas por empresas privadas, contrariando a idéia tradicional de que os serviços públicos compreendem atividades excluídas da concorrência.38Registra o ilustre autor que, como expressão das mudanças político-ideológicas, econômicas e tecnológicas a partir da década de oitenta, muitas das atividades até então submetidas ao regime de serviço público passaram a ser desempenhadas no regime de concorrência, que se mostrou mais recomendável para a consecução dos interesses públicos objetivados.39

A inserção da concorrência na prestação de serviços públicos, contudo, depende de lei que a autorize, ainda assim restrita a atividades que, segundo critérios de avaliação política e jurídica, melhor atendam ao interesse público. Será ilegítima, se não for capaz de realizar eficientemente os objetivos dos serviços públicos.40

O serviço público, com efeito, é atribuído ao Estado, que pode delegar o seu exercício aos particulares. Acentua Odete Medauar que não se pode dizer que a prestação de serviços públicos seja informada pela livre iniciativa, porque a decisão de transferir a execução ao setor privado é sempre do poder público.41

Nas palavras de Egon Bockmann Moreira, “não se dá a incidência do princípio da subsidiaridade no setor de serviços públicos, cuja definição constitucional – “Incumbe ao Poder Público (...) a prestação de serviços públicos” (art. 175) – torna inversa a relação. O serviço público é reservado de forma privativa ao Estado, podendo ser concedido o seu exercício aos particulares. Não há serviço público exercido de forma subsidiária pelo Poder Público (mas sim pelas pessoas privadas). Nem tampouco se poderia cogitar de o Estado “intervir” num setor que lhe é próprio. Quanto aos serviços públicos, o Estado tem o dever de sempre atuar (de forma direta ou indireta), pois sua racionalidade exige a prestação pública contínua e adequada.”42

Na mesma linha, notaAlexandre de Aragão: “Se no Estado contemporâneo em geral”, a aplicação da lógica liberalizante e concorrencial aos serviços públicos sofre sérias ressalvas, no Direito Positivo Brasileiro ainda temos o art. 175 da Constituição Federal, que é sede constitucional aos serviços públicos ao prevê-los como atividades econômicas lato sensu, titularizadas pelo Estado, com exclusão da iniciativa privada, que pode prestá-los apenas mediante delegação”.43

Nisso, aliás, reside a distinção mais relevante entre as atividades econômicas comuns, nas quais prevalece a liberdade de empresa, sem preocupação de manter sistema prestacional coletivo, assinalando a propósito o mesmo ilustre autor: “Os serviços públicos, ao revés, constituem atividades de prestação de bens e serviços muitas vezes titularizadas pelo Estado com exclusividade, só podendo ser prestados por particulares enquanto delegatários (res extra commercium)”.44

A Lei 9.537/97, seguindo longa tradição, estruturou o serviço de praticagem como serviço público de interesse nacional, delegando a sua execução aos Práticos, habilitados em processo seletivo e aprovados no estágio de qualificação, de modo que está excluído, ex vi legis, da esfera da livre iniciativa e da livre concorrência.

Essa exclusão, por força de lei, impõe-se também como exigência indeclinável de defesa do interesse público. A habilitação especial e permanente e a limitação do número de práticos, estabelecidas nas normas de direito público que disciplinam o serviço de praticagem, com efeito, são voltadas fundamentalmente a garantir a segurança da navegação, em tutela de bens e direitos constitucionais.

Prático, como sugere a própria denominação, é o profissional com habilitação permanente para o exercício da atividade, certificada pela autoridade marítima, que, por sua natureza, exige atividade constante e familiaridade com as circunstâncias locais, em constante mutação.

A limitação do número desses profissionais, como salientado em outras passagens, é elemento essencial para a preservação da habilitação profissional. O número mínimo de manobras condiciona a definição do número de Práticos de cada ZP, como variáveis dependentes e inversamente proporcionais. Essa autoridade deve fixar número suficiente de Práticos de cada zona de praticagem, que garanta a permanente disponibilidade desses profissionais, a prestação ininterrupta do serviço e, por outro lado, que assegure a realização do número mínimo de manobras indispensável para preservar a habilitação permanente e a familiaridade com as circunstâncias locais.

Trata-se de matéria que se situa no campo da prudente discrição do DPC. A fixação desmesurada de número de manobras, que importe na definição de número insuficiente de Práticos de uma zona de praticagem, pode ser questionada à luz dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, tutelados no art. 5º, LIV, da Constituição.·.

A fixação do número de profissionais, portanto, insere-se no quadro das normas de direito público concernentes ao serviço público de praticagem. O legislador poderia ter optado por atribuir diretamente ao Estado a prestação do serviço, como ocorre em alguns países, com a consequente definição de número certo de cargos, a demonstrar que a legitimidade constitucional da limitação não está ligada à discrição do legislador ordinário na opção entre sua execução direta pelo Estado ou por delegação aos próprios Práticos, individualmente, reunidos em associações ou contratados por empresas, antes decorre do interesse público relevante de garantir a segurança da navegação, que é fim próprio do Estado.

5.2 –A limitação numéricaem face do art. 5º, XIII, da Constituição

Excluída da esfera da livre concorrência, a limitação do número de Práticos, por outro lado, não é incompatível com o art. 5º, XIII, da Lei Maior, porque indissociável da natureza pública e doregime específico de direito público do serviço de praticagem, estritamente voltado à proteção de bens e direitos constitucionais e, portanto, à defesa dos interesses da coletividade.

O Certificado de Habilitação de Praticante de Prático só é outorgado aos que obtiverem aprovação e classificação dentro do número de vagas estabelecido no Edital do processo seletivo. Na condição de Praticantes de Prático, realizam o estágio de qualificação e são submetidos a exame prático-oral de Prático da zona de praticagem correspondente (Lei nº 9.537/97, art. 13, § 3º; e Normam 12, subitens 0106 e 0115) 45. Se aprovados, assumem a condição de Práticos. Somente a estes é assegurado o livre exercício do serviço de praticagem, individualmente, organizados em associações ou contratados por empresas (Lei 9.537/97, art. 13, caput e § 3º).

Os direitos, liberdades e garantias fundamentais não são absolutos, porque encontram limites seja nas restrições expressas de ordem constitucional, seja nos demais direitos e garantias contemplados no mesmo Texto Fundamental.46 A juridicidade dessas limitações deriva da própria relativização da liberdade de exercício profissional no âmbito dessa atividade, em face da necessidade de garantir a defesa de outros direitos fundamentais. Nas palavras de José Duarte, “há profissões cujo exercício diz diretamente com a vida, a saúde, a liberdade, a honra e a segurança do cidadão, e, por isso, a lei cerca seu exercício de determinadas condições de capacidade”.47

Observou a propósito Cláudio Pacheco: “Considera-se que, por seu conteúdo, a liberdade de profissão e de atividade pode ser decomposta em duas. Existe em primeiro lugar a liberdade íntima, ou pura, de escolher, de dentro da formação ou da motivação pessoal, uma profissão ou uma atividade. Esta primeira liberdade, ou esta primeira fase daquela liberdade, não deve sofrer restrições. Vem, em seguida, a liberdade de exercer a profissão ou atividade eleita e esta é que, em regra, como adiante veremos, pode ser condicionada por uma regulação legal, com o objetivo de preservar os direitos de terceiros e o bem comum”.48

A limitação prevista no citado diploma legal está, também nessa perspectiva, em conformidade substancial com a Constituição Federal, porque permite a conciliação e a concretização de bens e direitos fundamentais, constitucionalmente tutelados, em diferentes níveis de realização.

5.3 – Exigência de processo seletivo para admissão de Práticos

A exigência de processo seletivo, como se referiu, não consta da Lei 9.537/97, mas sim da Normam 12/2000 (subitem 0201), segundo a qual as vagas de Prático, em cada ZP, devem ser preenchidas por meio do processo seletivo de Praticante de Prático. Os candidatos aprovados e classificados dentro do número de vagas nessa categoria deverão cumprir o programa mínimo do estágio de qualificação. Uma vez aprovados no exame adquirem o direito de exercer a profissão de Pratico.

Essa forma de recrutamento de profissionais da área não resulta de uma suposta e imaginária assimilação à regra constitucional de concurso público para provimento de cargos e empregos públicos (CF/88, art. 37, II). Impõe-se, em realidade, como exigência indeclinável dos princípios constitucionais da igualdade, da impessoalidade, da eficiência e da moralidade, enumerados no art. 37, caput, da Constituição, de observância obrigatória pela Administração Pública direta e indireta, porque o serviço de praticagem, embora exercido em caráter privado, é desenganadamente um serviço público.

Não se trata de atividade privada de interesse público, mas sim de um serviço público delegado pela União aos Práticos.49 A habilitação do Prático obedece a um procedimento administrativo, submetido aos princípios concernentes à atividade administrativa, a que se refere à citada regra constitucional. A concessão do Certificado de Habilitação do Prático aos aprovados em exame e estágio de qualificação (Lei 9.537/97, art. 13, § 1º), portanto, constitui ato inteiramente vinculado da autoridade marítima, não se inserindo na esfera do poder discricionário da Administração.

Legítima, portanto, sob qualquer aspecto, a exigência de processo seletivo para a habilitação do Prático. Acrescente-se que a Constituição não restringe a seleção pública às hipóteses de investidura em cargo ou emprego público. Nem há vedação constitucional explícita ou implícita ao processo seletivo para o credenciamento ou habilitação de pessoal tendente ao exercício de atividades públicas. Paralelamente ao concurso público de que trata o art. 37, II, da Constituição, para provimento de cargos e empregos públicos, o processo seletivo se impõe mesmo para entidades de direito privado que exerçam atividades públicas.

6 – Conclusões

A Lei nº 9.537, de 1997, de 1997, que dispõe sobre o tráfego aquaviário em águas sob jurisdição nacional, estabeleceu nova disciplina normativa do serviço de praticagem, que é objeto de questionamento na via judicial, em contraposição ao entendimento e à prática da Administração do Ministério da Marinha.

Em alguns precedentes, foi acolhida a tese de que, sendo o serviço de praticagem uma atividade econômica exercida em caráter privado, o art. 14, par. Único, I, da Lei n. 9.537/97, que confere à Autoridade Marítima competência para definir o número de Práticos de cada zona de praticagem, deve ser interpretado no sentido de que só teria autorizado a fixação de um limite mínimo, porque, a entender-se que se refere a um limite máximo, seria incompatível com a garantia constitucional de liberdade do exercício profissional (Coinstituição, art. 5º, XIII) e com os princípios da ordem econômica da livre iniciativa e da livre concorrência (Constituição, art. 170, caput e inciso IV).

Diante dessa premissa, concluem esses julgados que a exigência em ato normativo de processo seletivo para o exercício da profissão de Prático, em face ao disposto no art. 13, § 1º, do citado diploma legal, é incabível, porque, não sendo a praticagem atividade que dependa de investidura em cargo ou emprego público, não se sujeita à disciplina do art. 37, II, da Constituição.

Os dispositivos indicados da Lei n. 9.537/97, entretanto, em primeiro lugar, não comportam essa exegese, que é inconciliável com o elemento histórico, concernente à evolução do tratamento da matéria nos sucessivos Regulamentos editados na República, que sempre exigiram processo seletivo para suprir vagas de Prático.

Por outro lado, a regra legal que trata da definição de um número máximo de Práticos para cada zona de praticagem é dependente e está vinculada a outra norma legal, a da exigência de frequência mínima de manobras para a manutenção da habilitação de Prático, constante do art. 13, § 2º, do mesmo diploma legal, que só pode ser cumprida por um número restrito de profissionais, porque também é limitado o movimento das embarcações de cada zona de praticagem. Essa exigência tem o sentido de garantir a habilitação permanente do Prático para a orientação do movimento das embarcações na zona de praticagem.

Em segundo lugar, a tese acolhida nos precedentes ampara-se na premissa de que a praticagem constitui um serviço privado de interesse público, em especial porque, a partir do Decreto nº 119, de 1961, a gestão da praticagem, até então confiada às Capitanias dos Portos, foi transferida diretamente aos Práticos, passando a ser exercida, portanto, em caráter privado.

Entretanto, a natureza do serviço diz respeito à titularidade pública ou privada do próprio serviço, não se confundindo com a forma de sua execução, que se refere estritamente à sua gestão, que pode ser pública ou privada. A análise detida da matéria leva a concluir que a praticagem é verdadeiramente um serviço público, que reúne todos os seus elementos característicos: o material, o formal e o subjetivo. Sua gestão foi transferida diretamente aos Práticos, que desempenham as atividades correspondentes por delegação da União, que é a titular do serviço.

A natureza pública da praticagem é bastante, em princípio, para excluir as atividades correspondentes da esfera da livre iniciativa e da livre concorrência, (CF/88, art. 170, caput e inciso IV). Nos casos especiais em que é autorizada, a concorrência na prestação de serviços públicos depende de lei, que inexiste no caso do serviço de praticagem.

A limitação numérica dos profissionais, por outro lado, não afronta o art. 5º, XIII, da Lei Maior, porque indissociável do regime específico de direito público, a que está submetida a praticagem, estritamente voltado à proteção de bens e direitos constitucionais e, portanto, à defesa dos interesses da coletividade.

O processo seletivo não resulta de aplicação extensiva da regra do art. 37, II, da Lei Maior, que exige concurso público para provimento de cargos e empregos públicos. Constitui, em realidade, exigência indeclinável dos princípios constitucionais da igualdade, da impessoalidade, da eficiência e da moralidade, enumerados no art. 37, caput, da Constituição, de observância obrigatória pela Administração Pública direta e indireta, porque o serviço de praticagem, embora exercido em caráter privado, é desenganadamente um serviço público.

1Dentre outros, podem ser citados os seguintes precedentes do TRF da 2ª Região:

“Administrativo – Mandado de Segurança – Certificado de habilitação de Praticante de Prático –

Concessão – Mero exame de habilitação – Aprovação. Ausência de concurso público.

O Processo Seletivo ora em exame não constitui Concurso Público para Praticante de Prático, e sim um verdadeiro Exame de Habilitação; - Uma vez tendo o Examinando cumprido todas as exigências estabelecidas pela Administração Pública, faz jus ao documento comprobatório de seu satisfatório aproveitamento no exame; - A Diretoria de Portos e Costas da Marinha não promoveu um certame entre aqueles que realizaram as provas de habilitação e nem pode querer transformar a prestação desses exames em um concurso público;- Todo aquele que obteve o aproveitamento mínimo exigido deve ser considerado como aprovado; -

A própria Lei nº 9.537/97, que regula a segurança do tráfego aquaviário em águas sob jurisdição nacional, não faz menção a concurso público quando trata do Serviço de Praticagem; - Já que aprovado, deve ser entregue ao apelante o correspondente Certificado de Habilitação de Praticante de Prático, independentemente da ordem de sua classificação, resguardando-se o direito líquido e certo cuja segurança foi pleiteada neste mandamus; - O termo “concurso” deve ser aqui utilizado sempre no sentido de “exame” e não no seu estrito sentido de certame” (AMS nº 49.503-RJ, Processo 2002.51.01.010664-4, Relator Desembargador Francisco Pizzolante, DJU de 20.11.2003).

“Administrativo. Prosseguimento no exame de habilitação para Praticante de Prático. Lei nº 9.537/97. Atividade de praticagem. Natureza privada. Art. 5º, XIII, CRFB.

1. Conforme se depreende da leitura do art. 13, parágrafos, da Lei 9.537/97, verificamos que a atividade de praticagem é de natureza privada, sendo certo o livre exercício da praticagem, desde que devidamente habilitados, cabendo à autoridade marítima estabelecer os requisitos de habilitação, sendo mero regulador e fiscalizador do exercício profissional dos práticos.

2. O art. 5º, inciso XIII, da Constituição Federal, estabelece como direitos e garantias fundamentais, o livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer.

3. O exame de seleção de praticante de prático, de que trata o edital de fls. 100/101 não tem a natureza jurídica de concurso público, mas sim de prova de habilitação visando a verificação da aptidão ou não dos candidatos, com a finalidade de realização do estágio de qualificação.

4. O intuito do legislador foi o de garantir um número mínimo de práticos para que o serviço marítimo não fosse prejudicado, a fim de assegurar a permanente e regular oferta dos serviços de praticagem, não se mostrando razoável a delimitação do numero máximo de práticos.

5. Remessa necessária e recurso de apelação improvidos.”

(AC 34.221/RJ, Processo nº 2001.51.01.012186-0, Relator o Juiz Convocado Guilherme Calmon Nogueira da Gama, DJU de 08/09/2006, fls. 240).

2 O art. 1º do Decreto 119/1961 destaca também que o serviço de praticagem é uma atividade profissional fiscalizada pelo Ministério da Marinha: “Os serviços de praticagem são uma atividade profissional de interesse para a segurança da navegação, cuja fiscalização técnica é exercida pelo Ministério da Marinha e realizado ao longo dos trechos da costa, em barras, portos, canais, lagoas e rios do território nacional, onde ocorram particularidades locais e regionais que dificultem a livre e segura movimentação das embarcações”.

3 O Decreto nº 93.475/1986 estabeleceu os seguintes critérios para a fixação no número de Práticos: a) média mensal das embarcações que utilizam a zona de praticagem e alterações previstas; b) execução da navegação de praticagem sem sobrecarga permanente de trabalho; e c) manutenção da qualificação dos Práticos pela freqüência de serviços.

4 Dispõe o art. 4º, II, da Lei 9.537/97:

“Art. 4º - São atribuições da autoridade marítima:

II - regulamentar o serviço de praticagem, estabelecer as zonas de praticagem em que a utilização do serviço é obrigatória e especificar as embarcações dispensadas do serviço.”

5“Autoridade marítima”, a que se refere a Lei nº 9.537/97, é o Comandante da Marinha, que, nos termos do art. 2º, inciso IV, e Anexo F, da Portaria nº 156/MB, de 03/06/2004, delegou competência ao Diretor de Portos e Costas para exercer as atribuições que lhe foram conferidas no inciso II do art. 4º da Lei nº 9.537/97, quanto ao serviço de praticagem. A Portaria nº 30/DPC, de 23/03/2006, que aprova as Normas da Autoridade Marítima para o Serviço de Praticagem (NORMAM DPC Nº 12/2006), dispõe em seu subitem 0103: “Compete ao Diretor de Portos e Costas, como representante da Autoridade Marítima para a Segurança do Tráfego Aquaviário, regulamentar o Serviço de Praticagem, estabelecer as Zonas de Praticagem (ZP) em que a utilização do serviço é obrigatória ou facultativa e especificar as embarcações dispensadas do serviço.” A Portaria nº 30/DPC foi alterada pela Portaria nº 57/DPC, de 7.6.2006, e pela Portaria nº 106/DPC, de 1º/11/2006,

6 Dispõem os arts. 13 a 15 da Lei nº 9.537/97:

“Art. 13 – O serviço de praticagem será executado por práticos devidamente habilitados individualmente, organizados em associações ou contratados por empresas.

§ 1º - A inscrição de aquaviários como práticos obedecerá aos requisitos estabelecidos pela autoridade marítima, sendo concedida especificamente para cada zona de praticagem, após a aprovação em exame e estágio de qualificação.

§ 2º - A manutenção da habilitação do prático depende do cumprimento da freqüência mínima de manobras estabelecida pela autoridade marítima.

§ 3º - É assegurado a todo prático, na forma prevista no caput deste artigo, o livre exercício do serviço de praticagem.

§ 4º - A autoridade marítima pode habilitar Comandante de navios de bandeira brasileira a conduzir a embarcação sob o seu comando no interior da zona de praticagem específica ou em parte dela, os quais serão considerados como práticos nesta situação exclusiva.

Art. 14 – O serviço de praticagem, considerado atividade essencial, deve estar permanentemente disponível nas zonas de praticagem estabelecidas.

Parágrafo único – Para assegurar o disposto no caput deste artigo, a autoridade marítima poderá:

I - estabelecer o número de práticos necessário para cada zona de praticagem;

II - fixar o preço do serviço em cada zona de praticagem;

III - requisitar serviço de práticos.

Art. 15. O prático não pode recusar-se à prestação do serviço de praticagem, sob pena de suspensão do certificado de habilitação ou, em caso de reincidência, cancelamento deste.”

7 É este o teor dos subitens 0106 e 0115 da NORMAM 12:

“0106 – Certificado de Habilitação de Praticante de Prático é o documento expedido pelo Capitão dos Portos, que certifica e comprova ter sido o candidato aprovado e classificado no exame de seleção a Praticante de Prático em uma determinada ZP, para uma das vagas disponíveis, conforme previsto no Edital do correspondente exame de seleção.”

“0115 –Praticante de Prático é o candidato a Prático que, possuindo o Certificado dePraticante de Prático, emitido pelo Capitão dos Portos, está autorizado a adestrar-se a bordo da embarcação, sob a supervisão de um Prático, com o propósito de habilitar-se para o exame prático-oral de Prático de determinada ZP.

8 Nos termos do subitem 0105 da NORMAM 12, “Certificado de Habilitação de Prático é o documento expedido pelo Diretor de Portos e Costas, que certifica e comprova a conclusão com sucesso do Programa Mínimo do Estágio de Qualificação de Praticante de Prático (...), conferindo-lhe o direito de exercer a profissão de Prático, naquela ZP para a qual foi certificado.”

9 MARTINS, Eliane Maria Octaviano. Curso de Direito Marítimo, Barueri: Editora Manole, 2007, p. 231. Completa a Autora: “Os práticos dispõem de uma sólida formação técnica e de um profundo conhecimento das peculiaridades da Zona de Praticagem (ZP). Recebem treinamento específico que lhes permite adquirir as habilidades necessárias ao embarque, condução e manobra dos diversos tipos de navios e embarcações, em qualquer condição de tempo, vento e mar, o que garante a contínua e ininterrupta prestação do serviço, assegurando livre circulação de mercadorias, segurança do tráfego aquaviário e preservação do meio ambiente.”

10 “0116 – Serviço de Praticagem -Consiste no conjunto de atividades profissionais de assessoria ao Comandante, requeridos por força de peculiaridades locais, que dificultem a livre e segura movimentação da embarcação e é constituído do Prático, da Lancha de Prático e da Atalaia (Estação de Praticagem).” A atalaia é assim definida no subitem 0104 da NORMAM: “É a estrutura operacional e administrativa, homologada pelo Órgão Nacional de Praticagem, com a capacidade de prover, coordenar, controlar e apoiar o atendimento do Prático aos navios dentro de uma ZP, nas manobras de entrada e saída de portos e terminais e nas singraduras dentro da ZP, possibilitando a disponibilidade ininterrupta e o desempenho eficiente do Serviço de Praticagem”. E “Lancha de Prático”, nos termos do subitem 011 da NORMAM “é a embarcação homologada pelo Capitão dos Portos com jurisdição sobre a ZP para ser empregada no transporte do Prático para o embarque/desembarque nos navios”.

11 A Diretoria de Portos e Costas foi criada pelo Decreto nº 6.509, de 11.6.1897, com a denominação de Inspetoria de Portos e Costas, a que ficaram subordinadas todas as Capitanias existentes no País. A Inspetoria de Portos e Costas passou a denominar-se Superintendência de Portos e Costas pelo Decreto 9.169, de 30.11.1911. Pelo Decreto nº 16.237, de 05.12.1923, a Superintendência passou a ser denominada Diretoria de Portos e Costas. O Decreto nº 20.829, de 21.21931, alterou a sua designação para Diretoria de Marinha Mercante, mas a Lei nº 1.658, de 04.8.1952 restabeleceu a denominação Diretoria de Portos e Costas.

12 Recurso Especial nº 752.175/RJ, Relatora Ministra Eliana Calmon, 2ª Turma, DJU de 22/08/2005. A Turma ainda rejeitou embargos de declaração opostos pelo recorrido (DJU de 24.10.2005). A União Federal já havia ajuizado a Medida Cautelar nº 9.662-RJ, para conferir efeito suspensivo ao Recurso Especial, que foi julgada procedente pela 2ª Turma, tornando definitiva a liminar que fora concedida pela eminente Relatora (DJU de 12.12.2005).

13 Canotilho, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional. Coimbra: Almedina, 6ª ed. 1993, p. 1.012.

14 No mesmo sentido, assinala Gilmar Mendes: “Ressalta-se, assim, a dupla função desempenhada pela expressão literal (Wortlaut) do texto normativo: sua plurissignificatividade constitui a base que permite separar interpretações compatíveis com a Constituição daquelas que se mostram com ela incompatíveis; a expressão literal do texto configura, por outro lado, um limite para a interpretação conforme à Constituição. As “decisões fundamentais do legislador”, as suas valorações e os objetivos por ele almejados estabelecem também um limite para a interpretação conforme à Constituição. Não se deve conferir a uma lei com sentido inequívoco significação contrária, assim como não se devem falsear os objetivos pretendidos pelo legislador” (MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdição constitucional: Saraiva, 1996, p. 224).

15 Como referido na Nota de Rodapé nº 4, o TRF da 2ª Região fixou orientação no sentido de que o serviço de praticagem tem natureza privada, submetido, por isso, à regra que garante a liberdade de exercício profissional e ao princípio dalivre iniciativa (Constituição, arts. 5º, XIII, e 170, caput)(v. G., AMS nº 49.503-RJ, Processo 2002.51.01.010664-4, Relator Desembargador Francisco Pizzolante, DJU de 20/11/2003; e AC 34.221/RJ, Processo nº 2001.51.01.012186-0, Relator Juiz Guilherme Calmon Nogueira da Gama, DJU de 08/09/2006, fls. 240). Assinala a Prof. Eliane M. Octaviano Martinsa respeito: “O serviço de praticagem remonta ao início do comércio marítimo. Apresenta características peculiares e mundialmente consagradas: o caráter local, a ausência de vínculo empregatício e o controle efetuado pelo Estado. O serviço de praticagem no Brasil foi privatizado em 1961, por decisão do Ministério da Marinha” (Curso de Direito marítimo, volume I, 3ª ed. Ver., ampl. E atual. – Barueri, SP: Manole, 2008, p. 305).

16 Costuma-se ainda indevidamente usar a locução “natureza do serviço” para qualificar a natureza do negócio jurídico entre o armador e a associação de Práticos relativo à prestação do serviço de praticagem. Essa matéria é controvertida na doutrina. A posição mais antiga é a de que se trata de um contrato de locação de serviços, que se forma pela troca de sinais. Tendo em vista que no Brasil o serviço é executado mediante acordo entre a associação de praticagem e a empresa de navegação, a corrente doutrinária mais moderna entende configurado um contrato de prestação de serviços. Há alnda os que sustentam tratar-se de um contrato híbrido, porque inexiste a liberdade de contratar, seja para os armadores, que devem necessariamente utilizar-se do serviço, seja para os Práticos, que não podem deixar de prestá-lo.

17 SILVEIRA, Raquel Dias da. “O repensar da noção de serviço público”. Direito Público Moderno: Homenagem ao Professor Paulo Neves de Carvalho. Belo Horizonte: Ed. Del Rey, 2003, p. 109.

18 Após transcrever a conceituação de Duguit, segundo a qual serviço público é atividade “indispensável à realização e ao desenvolvimento da interdependência social”, completaEros Grau (GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1988. 11ª ed., São Paulo: Malheiros, 2006, p. 129):

“Serviço público, diremos, é atividade indispensável à consecução da coesão social. Mais: o que determina a caracterização de determinada parcela de atividade econômica em sentido amplo como serviço público é a sua vinculação ao interesse social.

Daí porque diremos que, ao exercer atividade econômica em sentido amplo em função de imperativo da segurança nacional ou para atender a relevante interesse coletivo, o Estado desenvolve atividade econômica em sentido estrito; de outra banda, ao exercê-la para prestar acatamento ao interesse social, o Estado desenvolve serviço público.”

19 O art. 17 da Lei Complementar nº 97, de 1999, apresenta a seguinte redação:

“Art. 17 – Cabe à Marinha, como atribuições subsidiárias particulares:

(...)

II – prover a segurança da navegação aquaviária;

(...)

Parágrafo único – Pela especificidade dessas atribuições, é da competência do Comandante da Marinha o trato dos assuntos dispostos neste artigo, ficando designado como “Autoridade Marítima” para esse fim.”

Como referido na nota de rodapé nº 2, essa competência foi delegadaao Diretor de Portos e Costas, que é o representante do Comandante da Marinha para a Segurança do Tráfego Aquaviário (Normam 12/2000, subitem 0103).

20 Nos termos do item 0218 da Normam 12, a recusa não pode ser admitida mesmo em caso de divergência com a empresa de navegação ou com seu representante, sem prejuízo de seu questionamento junto às instâncias competentes.

21 Lei 9.357/97, art. 13, § 2º, e (Item 0225 da Normam 12/2000).

22 Normam 12/2000, item 0216.

23O Conselho Nacional de Praticagem – Conapra impetrou Mandado de Segurança Coletivo nº 0146404-94.2013.4.02.5101 (2013.51.01.146404-9) contra o Diretor de Portos e Costas junto à 17ª Vara Federal do Rio de Janeiro, tendo o MM. Juízo deferido, em parte, o pedido de liminar, por decisao de 15/01/2013, para “suspender, em relação à totalidade dos associados do Impetrante, até o julgamento final do presente mandamus, ou até decisão, em sentido contrário, de instância superior, qualquer fixação de preços máximos para os serviços de praticagem, que extrapole os estritos limites da hipótese excepcional de fixação de preços para tais serviços prevista no art. 14, parágrafo único, inciso II, da Lei nº 9.537/1997”. O Sindicato dos Práticos dos Portos Terminais do Estado do Paraná impetrou o Mandado de Segurança nº 0000646-50.2014.4.02.5010, perante a 1ª Vara Federal do Rio de Janeiro, em caráter preventivo, com pedido de liminar, contra o Diretor de Portos e Costas, tendo o MM. Juízo deferido a liminar, por decisao de 03/02/2013, para determinar à autoridade impetrada que se abstivesse de fixar preços máximos dos serviços de praticagem, sob o fundamento de que o Decreto prevê o tabelamento de preços, contrariamente à lei que estabelece a fixação de preços pela autoridade marítima apenas nos casos expressos nela previstos, em caso de malogro de acordo entre as partes.

24Anota Celso Antonio Bandeira de Mello que o regime específico de direito público constitui o traço formal indispensável a conferir a noção jurídica de serviço público. Acrescenta que o serviço público, “instituído pelo Estado em favor dos interesses que houver definido como próprios no sistema normativo”, é prestado “diretamente ou por alguém por ele qualificado para tanto”.[1] Na definição de Maria Sylvia Zanella de Pietro, serviço público compreende toda atividade material que a lei atribui ao Estado para que a exerça diretamente ou por terceiros, para satisfazer necessidades coletivas, sob regime jurídico total ou parcialmente público (Direito Administrativo, Editora Atlas S. A, 18ª, ed., 2005, p. 99).

25 Couto e Silva, Almiro do. “Privatização no Brasil e o novo exercício de funções públicas por particulares: serviço público à brasileira”. São Paulo:RDA nº 230, out./dez 2002, p. 45.

26 A jurisprudência do Supremo Tribunal federal está orientada no sentido de que a atividade que desenvolvem os titulares das serventias, mediante delegação, são de ordem pública (ADCMC nº 5-DF, DJ de 19.09.2003). Como ressaltou o eminente Ministro Celso de Mello, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 1.378/ES, “a atividade notarial e registral, ainda que executada no âmbito das serventias extrajudiciais não oficializadas, constitui, em decorrência de sua própria natureza, função revestida de estatalidade, sujeitando-se, por isso mesmo, a um regime estrito de direito público”, caracterizando-se como serviço público, embora exercido em caráter privado, por delegação do Estado (DJ de 30.05.1997). No julgamento da ADIn 3.089/DF, Relator para o acórdão o Ministro Joaquim Barbosa, o Supremo Tribunal decidiu que a imunidade recíproca não alcança serviços públicos prestados mediante concessão ou delegação, em que se inserem os serviços notariaise de registro (DJe de 1º.08.2008).

27 Dispõem o art. 236, caput, e seu § 3º da Constituição:

“Art. 236 – Os serviços notariais e de registro são exercidos em caráter privado, por delegação do Poder Público.

(...)

§ 3º - O ingresso na atividade notarial e de registro depende de concurso público de provas e títulos, não se permitindo que qualquer serventia fique vaga, sem abertura de concurso de provimento ou de remoção, por mais de seis meses.”

28 Resolução A-960 – IMO, publicada em 5 de março de 2004. Disponível em www.imo.org/...blastData.asp?...A%20960 (23). Acesso em 15 out. 2012.

29 Dispõe o art. 36 da Lei nº 9.537/97: “As normas decorrentes desta Lei obedecerão, no que couber, aos atos e resoluções internacionais ratificados pelo Brasil, especificamente os relativos a salvaguarda da vida humana nas águas, a segurança da navegação e ao controle da poluição ambiental causada por embarcações.”

30 Resolução nº A-159. Disponível em http://www.impahq.org/imo_pilotage.cfm. Acesso em 15 out. 2012.

31 BRAGA, Marcelo Franco da Silva. “O Serviço de Praticagem no Brasil: Natureza, Regulamentação e Responsabilização”. Monografia apresentada à UF/BA, 2005, inédita.

32 No sistema francês, a pilotagem é organizada por lei específica de 24.12.1929 e dois decretos, um de 24.12.1929, modificado em 1995, e outro de 19.05.1969, revisado em 1986 e modificado em 2000. As 32 estações de pilotagem francesas funcionam sob a tutela do Prefeito de cada Região. Cabe ao Ministro dos Transportes a regulamentação geral aplicável a todas as estações de pilotagem. O Estado fixa as obrigações e as regras de funcionamento do serviço público de pilotagem e estabelece que os pilotos devem organizar-se formando cooperativa. O número de pilotos (práticos) de cada estação de pilotagem é fixado pelo Prefeito de cada Região, o recrutamento dos pilotos entre os oficiais da Marinha Mercante para as vagas é feito mediante concurso promovido pela administração de assuntos marítimos, ao qual podem concorrer candidatos com a idade mínima de 30 anos e máxima de 35 anos, limites estes estabelecidos tendo em conta o período relativamente longo da aprendizagem. O serviço deve ser contínuo, dia e noite, sem interrupção e as tarifas são fixadas pelo Prefeito de cada Região, segundo critérios objetivos (Le Pilotage – Tout Savoir sur le Pilotage, http:www.pilotes-maritime.sr/pilotes, Acesso em 10 de outubro de 2012, e “Le Pilotage Maritime et le Projet de Directive sur L’accès au Marché des Services Portuaires”, op. Cit. ( www.afcan.org/dossiers_reglementation/pilotage.html).

33 O serviço de pilotagem na Itália é disciplinado no Código de Navegação (arts. 86 a 96) e, mais detalhadamente no Regulamento de Navegação Marítima (arts. 98 a 139). O recrutamento dos pilotos é feito mediante concurso elaborado pela Capitania dos Portos e os aprovados e classificados são nomeados “Pilotos Aspirantes”, pela mesma autoridade. Transcorrido o período de treinamento, são submetidos a prova prática e, se aprovados, são nomeados “Pilotos Efetivos”. O serviço prestado pelos pilotos não tem caráter de relação de trabalho subordinado. Cabe à autoridade marítima a supervisão criteriosa e o controle operativo e técnico-contábil da corporação. Estão submetidos ao poder disciplinar da autoridade marítima, com possibilidade de suspensão do serviço e de cancelamento da habilitação. Os serviços devem ser prestados em caráter contínuo e obrigatório e devem desenvolver-se de acordo com os regulamentos estabelecidos pelas autoridades marinhas locais (Leopoldo Tullio, “Pilotaggio” in Enciclopedia del Diritto, Giuffrè Editore, volume XXXIII, pp. 861ª 867).

34 O serviço de praticagem espanhol é disciplinado na Lei de 24.11.1992 e no Regulamento Geral de Praticagem de 1º/03/1996. Os práticos devem necessariamente agrupar-se em corporações, que são entidades jurídicas privadas. A autoridade do porto fixa as condições técnicas e as tarifas máximas do serviço. Define ainda o conteúdo do programa para o ingresso de novos práticos, que devem ainda cumprir meses de experiência na realização de manobras na área portuária local. A autoridade portuária pode requisitar práticos, quando necessário. O poder disciplinar também é exercido pela autoridade marítima.

35 Em Portugal, o serviço de pilotagem é disciplinado pelo Decreto-Lei nº 48, de 02.03.2002. Nos termos desse diploma, trata-se de um serviço público, exercido nos portos e barras por pilotos devidamente habilitados e certificados, com experiência na condução e manobra de navios em áreas restritas e conhecedores das características físicas locais. Ao Instituto Marítimo Portuário cabe emitir, suspender e cancelar os certificados de pilotos. Os candidatos selecionados em concurso são admitidos em regime de estágio por um período de seis a nove meses. Os pilotos dos portos são oficiais náuticos da marinha mercante devidamente certificados, com validade pelo período de cinco anos, renovável por igual período.

36 O Projeto “Diretiva sobre o Acesso ao Mercado dos Serviços Portuários”, transmitido pela Comissão Européia ao Conselho e ao Parlamento em 13.02.2001, contém proposição tendente a submeter o serviço de praticagemao regime de mercado, de livre concorrência. O Projeto foi combatido no 35º Congresso da Associação Européia de Pilotos (EMPA), realizado em Paris, em maio de 2001, posição essa confirmada no Congresso do IMPA, realizado em Hamburgo, em julho de 2002 (cf., Le Pilotage Maritime et leProjet de “Directive sur L’Accès au Marche dês Services Portuaires”, in www.afcan.org/dossiers_reglementation/pilotage.html e “Mise à jour - Du Service Public a la Prestation de Se”).

37 Anota Celso Antonio Bandeira de Melloque as atividades concernentes aos serviços públicos, salvo a saúde e a educação, estão excluídas da âmbito privado, completando: “Ditasatividades, portanto, salvo algumas exceções ao diante referidas (...), estão excluídas da esfera do comércio privado. “De conseguinte, as atividades em questão não pertencem à esfera da livre iniciativa, sendo estranhas, então, ao campo de exploração da atividade econômica (Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros Editores, 8ª ed., p. 408). Identicamente, observa Alexandre Aragão: “São atividades que, por sua íntima relação com a dignidade da pessoa humana e com a coesão social, são excluídas do livre mercado, passando a ser asseguradas pelo Estado, direta ou indiretamente através de delegatários.” (Aragão, Alexandre Santos de. Direito dos Serviços Públicos, ob. Cit., p. 259).

38 Ver:Eros Roberto Grau, Concessionária de Serviço Público – Bens Públicos – Direito de Uso (Parecer), RDA 218, p. 354, 1999; Maria Sylvia Zanella de Pietro, Privatização e Novo Exercício de Funções Públicas por Particulares, in Uma Avaliação das Tendências Contemporâneas do Direito Administrativo: obra em homenagem a Eduardo García de Enterria, Rio de Janeiro, Ed. Renovar, 2003, p. 434; Raquel Dias da Silveira, O Repensar da Noção de Serviço Público in Direito Público Moderno: homenagem ao Professor Paulo Neves de Carvalho, Belo Horizonte, Ed. Del Rey, 2003, p.109; e ADIn 1668 MC/DF, Relator Ministro Marco Aurélio, DJ 16.04.2004.

39ob. Cit., p. 520.

40ob. Cit., p. 421.

41 Medauar, Odete. Serviços Públicos e Serviços de Interesse Econômico Geral. In Uma Avaliação das Tendências Contemporâneas do Direito Administrativo: obra em homenagem a Eduardo García de Enterria. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p.125.

42 Moreira, Egon Bockmann. O Direito Administrativo da Economia, a Ponderação de Interesses e o Paradigma da Intervenção Sensata”. In Estudos de Direito Econômico (Cuéllar, Leila e Moreira, Egon Bockmann)(Belo Horizonte: Ed. Forum,, 2004, p. 93).

43 Ob. Cit., p. 520.

44 Ob. Cit., p. 521.

45É este o teor dos subitens 0106 e 0115 da Normam 12:

“0106 – Certificado de Habilitação de Praticante de Prático é o documento expedido pelo Capitão dos Portos, que certifica e comprova ter sido o candidato aprovado e classificado no exame de seleção a Praticante de Prático em uma determinada ZP, para uma das vagas disponíveis, conforme previsto no Edital do correspondente exame de seleção.”

“0115 –Praticante de Prático é o candidato a Prático que, possuindo o Certificado de Praticante de Prático, emitido pelo Capitão dos Portos, está autorizado a adestrar-se a bordo da embarcação, sob a supervisão de um Prático, com o propósito de habilitar-se para o exame prático-oral de Prático de determinada ZP

46 Anota a respeito Canotilho (CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional, Almedina, Coimbra, 1993, p. 609): “Os direitos fundamentais estão, por vezes, em conflito com outros bens ou direitos constitucionalmente protegidos. Impõe-se, neste caso, a necessidade de ponderação (Abwägung) de bens e direitos, a fim de se obter, se possível, uma concordância prática entre os vários bens e direitos protegidos a nível jurídico constitucional. Estas tarefas de ponderação e de concordância prática são formas de concretização das normas consagradoras de direitos fundamentais (concretização-restrição).”

Assinala, por igual, Alexandre de Moraes (Direito Constitucional, 17ª ed., Ed. Atlas S. A., 2005, p. 28): “Desta forma, quando houver conflito entre dois ou mais direitos ou garantias fundamentais, o intérprete deve utilizar-se do princípio da concordância prática ou da harmonização, de forma a coordenar e combinar os bens jurídicos em conflito, evitando o sacrifício total de uns em relação aos outros, realizando uma redução proporcional do âmbito de alcance de cada qual (contradição dos princípios), sempre em busca do verdadeiro significado da norma e da harmonia do texto constitucional com sua finalidade precípua.”

Cite-se ainda Carlos Maximiliano: “Não se conhece liberdade absoluta. Qualquer franquia tem por limite o interesse superior da coletividade. É este o espírito da Constituição, atestado pelos Anais e pela unanimidade dos jurisconsultos.” Comentários à Constituição Brasileira, 5ª Ed., vol III, Livraria Freitas Bastios S. A., Rio de Janeiro e São Paulo, 1954, p. 83.

47 Duarte, José. A Constituição Brasileira de 1946, v. 3, p. 33

48 Pacheco, Cláudio. Tratado das Constituições Brasileiras. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1965, vol. X, p. 185.

49 Nisso difere das atividades exercidas no âmbito dos chamados serviços sociais autônomos, que, como assinala Maria Sylvia Zanella de Pietro, “... não prestam serviço público delegado pelo Estado, mas atividade privada de interesse público (serviços não exclusivos do Estado)” ob. Cit., p. 416).